Kwalificatie uitwisselbare functie: de feitelijke of de papieren werkelijkheid doorslaggevend?
Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is van belang om te weten of sprake is van een uitwisselbare functie. Bij reorganisaties waarbij arbeidsplaatsen komen te vervallen, wordt namelijk aan de hand van het afspiegelingsbeginsel bepaald welke werknemers boventallig worden verklaard binnen een groep uitwisselbare functies. Nogal eens is er discussie of functies al dan niet uitwisselbaar zijn. In de praktijk wijkt de werkelijkheid veelal af van wat er op papier is vastgelegd.
Ook in de zaak van tanteLouise stond de vraag centraal of de feitelijke situatie dient mee te wegen in het oordeel of al dan niet sprake is van een uitwisselbare functie.
Achtergrond
De chef-kok van restaurant tanteLouise wordt ontslagen wegens een reorganisatie. Werknemer stelt dat het afspiegelingsbeginsel verkeerd is toegepast. Volgens hem was hij namelijk de enige chef-kok en verrichten de andere werknemers slechts kokswerkzaamheden, ondanks dat zij werkzaam waren onder de functienaam chef-kok.
Uitspraak Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Het Hof volgt de werknemer niet in zijn redenering[1]. Zo stelt het Hof: ‘Voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort, is de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen bepalend is en dus niet welke feitelijke werkzaamheden de werkgever de chef-koks laat verrichten.
Conclusie Advocaat-Generaal Keus
Ook de Advocaat-Generaal volgt het Hof in haar beoordeling[2]. De A-G stelt dat de beoordeling van het Hof overeenkomt met artikel 13 Ontslagregeling. Uit dit artikel volgt dat een inhoudelijke beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies leidend is, waarbij de functie-inhoud en vereiste kennis en vaardigheden in aanmerking worden genomen. Volgens de A-G moet om te bepalen of er sprake is van een uitwisselbare functie, niet gekeken worden naar de feitelijke situatie maar naar de overeengekomen functie en welke werkzaamheden vanuit die functie van de werknemer verlangd konden worden. Dat de werknemers deze werkzaamheden feitelijk niet verrichten doet daaraan niet af.
Gevolgen oordeel van het Hof
De Hoge Raad heeft geen inhoudelijk oordeel gegeven over onderhavige zaak[3]. De praktijk moet het derhalve doen met het oordeel van het Hof en de conclusie van de A-G. Had de Hoge Raad haar oordeel gegeven, dan had er sprake geweest van een nieuwe hoofdregel. In casu is daar geen sprake van. De vraag is derhalve of de uitspraak van waarde is. In de literatuur wordt er zelfs op gewezen dat het oordeel van het Hof en de conclusie van de A-G nog wel eens onjuist kan zijn als men het oordeel naast de toelichting bij artikel 13 Ontslagregeling legt[4]. In artikel 13 Ontslagregeling is het volgende te lezen:
“Bij het feitelijk ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving of ingeval deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. De werkgever zal daar dan duidelijkheid over moeten geven”.
Uit de toelichting volgt dat de feitelijke situatie wel degelijk kan meewegen in het oordeel over of er al dan niet sprake is van een uitwisselbare functie. Het oordeel van het Hof dat de feitelijke situatie er niet toe doet, is te kort door de bocht. In elke situatie zal opnieuw beoordeeld moet worden of de feitelijke situatie wel of niet meeweegt bij het oordeel of er sprake is van een uitwisselbare functie.
Uitvoeringsregels UWV
Na bovenstaande uiteenzetting ligt het voor de hand dat de uitspraak niet van zeer grote invloed zal zijn. Niets is minder waar. Het UWV verwijst nadrukkelijk naar de tanteLouise uitspraak. Om te bepalen of functies uitwisselbaar zijn dient volgens de uitvoeringsregels gekeken worden naar de functiebeschrijvingen en wat de werkgever op grond daarvan van zijn werknemer kan verlangen. Bij de uitwisselbaarheid van functies komt het dus niet aan op de vraag hoe een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult. Enkel in het geval van ontbreken van functiebeschrijvingen of een sterke afwijking van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. De werkgever zal daar dan duidelijkheid over moeten geven[5].
Conclusie en advies
De zaak tanteLouise bevat door het ontbreken van een inhoudelijke beoordeling van de Hoge Raad, geen nieuwe hoofdregel op basis waarvan geldt dat de feitelijke situatie bij de kwalificatie van uitwisselbare functies geen rol van betekenis meer speelt. De praktijk heeft enkel het oordeel van het Hof en de conclusie van de A-G als handvat. Desondanks zag het UWV wel genoeg grond om uit de uitspraak een hoofdregel te formuleren en heeft deze nader toegelicht in de gewijzigde uitvoeringsregels. Vanaf 1 augustus kan derhalve gesteld worden dat de feitelijke functievervulling niet leidend is maar van belang is wat in de arbeidsovereenkomst overeengekomen is en wat de werkgever derhalve in theorie van de werknemers kan verlangen. Daarmee is de papieren werkelijkheid doorslaggevend.
Echter is niet altijd goed of eenduidig vastgelegd wat de functie van een werknemer is of deze is in de loop der jaren gewijzigd zonder correcte vastlegging. In deze situaties is het wenselijk dat toch de feitelijke situatie doorslaggevend is. Het is dus aan te raden functiewijzigingen altijd schriftelijk te bevestigen. Indien dit ontbreekt en er dient om bedrijfseconomische redenen ontslag te worden aangevraagd dan weten de partners van HMP voor u de juiste uitgangspunten te formuleren, op basis waarvan de ontslagaanvraag succesvol kan worden ingediend.
Vragen of onduidelijkheden? Neem vooral contact op met de partners van HMP via hmp@hmp.nl
HMP | Realising Change… Bewezen expertise voor het daadwerkelijk oplossen van vraagstukken op het gebied van:
Reorganiseren – HR Projecten – Arbeidsrecht – Mediation
[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 8 juni 2016, ECLI: NL: GHSHE:2016:4046
[2] Parket bij de Hoge Raad, 2 juni 2017, ECLI: NL: PHR:2017:473
[3] Hoge Raad, 1 juli 2017, ECLI: NL: HR:2017:1349
[4] S. Barbas in nieuwsartikel Base Advocaten – The litigation firm, 27 juli 2017,
[5] UWV Uitvoeringsregels ontslag BE – versie augustus 2018 p. 60
